基本案情：2016年12月，61岁的马某被物业公司聘用为保安，从事门卫工作，双方口头约定每天工作8小时、月工资1200元、以后逐年上涨，2021年10月马某未再到物业公司上班。2021年11月马某申请劳动仲裁，要求物业公司支付其解除劳动关系的经济补偿、加班工资、差额工资合计199805.65元。仲裁委员会以马某在应聘入职时已超过国家规定的退休年龄、其与物业公司应属劳务关系为由驳回了马某的全部仲裁请求，马某不服仲裁裁决诉至法院。法院审理中，经过法官的释法说理，马某向法院申请了撤诉。
争议焦点：已达到法定退休年龄的人员就业，其与用人单位之间是构成了劳动关系还是劳务关系？
分歧意见：
第一种观点认为，劳动者的合法权益受法律保护。《劳动法》第十五条仅明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，并未禁止用人单位招用已达法定退休年龄的人。法律对达到法定退休年龄的人员仅是赋予了其可以终止劳动合同的权力，而不是禁止他们继续劳动，马某接受物业公司的工作安排、管理，并由物业公司支付工资，双方之间建立了劳动关系。
第二种观点认为，根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，已达法定退休年龄的人员，已经不具备确立劳动关系的劳动者主体资格。马某受聘时已61岁，超过我国法定的职工退休年龄，且已经开始享受新型农村社会养老保险，故马某与物业公司之间应按劳务关系处理。
【评析】
笔者赞同第二种观点，理由如下：劳动者与用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否存在劳动关系的必备条件。我国《劳动法》、《劳动合同法》对已达退休年龄的人员能否建立劳动关系没有明确规定，相关的行政法规及涉养老保险等规章制度也没有将已达到法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。并且《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该规定，劳动者与用人单位之间的劳动关系在达到法定退休年龄这一法定事由的情形下，劳动合同终止。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中马某入职时已超过法定退休年龄，且已享受了新型农村社会养老保险，马某与物业公司之间应属劳务关系。另外，笔者认为，对已达到法定退休年龄人员就业，应主要通过一般民事法律尤其是民法典中的合同编等法律法规进行保护和规范，这不仅有利于保护劳动者权益，也有利于维护用人单位的用工秩序，实现利益的平衡，还有利于劳动者和用人单位之间的关系平等、和谐。陕西省宁强县人民法院  万秀蓉