新《刑事诉讼法》的出台， “不得强迫自证其罪”原则在刑事诉讼法第50条的正式确立，标志着我国法治化建设水平到达新的高度，同时，这也是我国为正式批准加入《公民权利与政治权利国际公约》所做的前期准备工作的标志性事件之一。然而，由于出于现实的需要，修改后的刑事诉讼法第118条仍然没有将备受争议的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”排除在立法之外。由此，引发了学界对新刑诉法“美中不足”的各种批判，部分学者从立法论的角度不断对此提出质疑，然本文认为这种在新法公布已成定然的情况下，对其做于事无补的批判作法实不可取。本文以“沉默权”为线索，对“不得强迫自证其罪”与“如实回答义务”在新新刑事诉讼法的体系下，如何兼容进行探究，借此以平息我国是否确立了真正的不得强迫自证其罪特权的争论。

一、“不得强迫自证其罪”的价值追求——供述自由

 “不得强迫自证其罪”的思想，渊源于英国基督教学说与教义，最早由于英国的李尔本案得到法律的认可，却在美国因米兰达案被视为人权保护的一项重要举措，最早写入宪法获得宪法地位，被称为“不得强迫自证其罪的特权”。作为普通法的一项重要原则，它通常被认为其主旨在于承认、尊重和保障人权，保障嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。

美国最高法院在其宪法性解释中对“不得强迫自证其罪”原则的目的进行了经典的解读：“它反映了我们诸多的根本价值和最高贵的渴望：我们不情愿使有犯罪嫌疑的人陷于自我指控、伪证或者藐视法庭的残酷的三难境地；我们更偏爱控辩式，而不是纠问式的刑事司法制度；我们担心以不仁道的对待和虐待的方法获得自证其罪的陈述；我们对公平游戏的理解，也就是‘在政府与个人对抗时，通过要求政府肩负全部重担，获得政府和个人间的公正平衡’……；我们对人类特性的神圣不可侵犯的尊重以及我们对每一个人都拥有‘可以过私人生活的私人领地’的权利的尊重……；我们对自我否定的不信任；以及我们认识到这一特权虽然有时是‘罪犯的避难所’，但更经常的却是对‘无辜者的保护’。”从上述目的中，我们不难得出“不得强迫自证其罪”原则强调的是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体身份的尊重，其维护的是一种公正的审判，其并不排斥自证其罪，其排斥的只是受到身体、精神和程序强制情况下的自证其罪，在任意自白的情况下，犯罪嫌疑人、被告人做不利于自己的陈述当然能够作为对其不利指控的证据。

其实，不得强迫自证其罪的上述目的与沉默权制度的价值是不谋而合的，两者具有价值上的统一性。沉默权也并不禁止侦查人员、检察人员与法官向嫌疑人和被告人或证人提问，当然，也不禁止嫌疑人、被告人以及证人回答这些提问，其禁止的只是以刑罚或其他制裁方法为后盾从法律上或者事实上规定的陈述义务，并以此义务强制犯罪嫌疑人和被告人供述罪行，或者强制证人做出可能使自己受到刑事追究的陈述。因此，在这个意义上，沉默权与“不强迫自证其罪特权”之间具有等效性和互释性。二者都意图在制度上保护犯罪嫌疑人和被告人的陈述与否的选择权。所以，国内许多学者将不得强迫自证其罪与沉默权制度等同看待。

二、“如实回答义务”的价值追求——供述真实

“如实回答”，是指当犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员、检察人员与法官的询问时，应当客观、真实的回答讯问或者质询。“如实回答”，如果是由犯罪嫌疑人、被告人在没有受到任何强迫的情况下自愿为之，因为遵循了任意自白的规则，自然不受不得强迫自证其罪的约束；然而，“如实回答”如果上升为一种法律上的义务，则为刑讯逼供和暴力取证留下了空间，这也是众多学者对新刑事诉讼法保留“如实回答义务”诸多批判的根源之所在。有学者认为对刑事诉讼法第118条应理解为“对于侦查人员的讯问，被告人负有如实陈述的义务，而不能保持沉默、拒绝陈述或者做虚假陈述”，照此种理解，如果犯罪嫌疑人保持沉默不如实回答，则有可能被做出与其不利的推定；更为严重的是，正因为法律要求如实回答，那么，侦查人员为了能够让犯罪嫌疑人不保持沉默、不虚假供述，最有效的途径就是暴力讯问和取证，因此，“如实回答义务”就成了诸多学者眼中刑讯逼供、暴力取证的瘟床。

然而，本文却认为，之所以会产生上述理解，可能是部分学者对“如实回答”文意理解的偏差所致。本文以为“如实回答”可以做两种解释：其一，强调回答的“如实性”，即被讯问人员有选择是否回答讯问的权利（沉默权），如果回答侦查人员的提问，就必须客观回答；其二，强调“回答”，即对侦查人员的所有提问都必须回答，而且必须客观回答。显然，按照第二种理解，当然会得出沉默权（不得自证其罪）与“如实回答义务”必然相冲突，但是如若采用第一种理解，则两者表现为刑事诉讼法价值——保障人权、打击犯罪的不同追求。沉默权（不得强迫自证其罪）强调的对人权的保护，“如实回答”则是对打击犯罪的坚持。我国现行刑诉法则是在坚持沉默权的情况下，同时坚持了同打击犯罪的需要。

在理论上，其一，如改变对“如实回答”涵义的传统理解，即强调被讯问人对经过选择之后的回答要具有真实客观性，那么不得强迫自证其罪与“如实回答义务”是能够兼容的。其二，若仔细考察不得强迫自证其罪的价值追求，显然也能够得出，不得强迫自证其罪并不必然与如实回答义务不相融合。希望犯罪嫌疑人、被告人、证人如实回答讯问人员的提问是所有国家共同的价值取向。尽管不得强迫自证其罪与“如实回答义务”的矛盾不可能消解，但是也不必然因此得出二者在同一种制度中共生，从辩证法的角度思考，这种共生才是事物发展应有的状态。

三、“不得强迫自证其罪”与“如实回答”的共存

此次，新刑诉法对不得强迫自证其罪的规定，可谓是一个新的尝试，尽管在国外其早就取得了宪法地位，但是不照搬照抄国外的作法，有创见性的建立具有中国特色的不得强迫自证其罪制度，也显得尤为重要。沉默权在我国的构建也是如此，以米兰达规则为代表的美国式沉默权制度既不是沉默权制度的惟一模式，也未必是最佳模式，中国应该努力在保障人权和打击犯罪的价值冲突中选取适当定位。更何况，在国外理论界和司法实务界对沉默权适用的合理性也一直存在争议，并提出了不少对沉默权进行限制的制度和规则。因此，在我国不得强迫自证其罪的原则之下（默示沉默权），为了保守起见，对其用“适度”的“如实回答义务”进行限制也未尝不可。

如上所言，在国外的现有的制度中，尽管不得强迫自证其罪与“如实回答义务”是一对不可自洽的矛盾，但是两种价值取向在同一种制度中共生已是不可否认的事实。那么，我国的实践又如何呢？从立法者的角度考察，不得强迫自证其罪也不见得一定会与“如实回答义务”不能共存。全国人大法工委副主任朗胜关于“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款是否冲突答记者问时指出：“不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步遏制和防止刑讯逼供，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面、另外一个角度规定的。我国《刑法》规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。

站在理论的高度，不得强迫自证其罪在实质内涵上与“如实回答义务”有一定的冲突性，这无可厚非；但是，在法律移植和继承的过程中，新刑事诉讼法在第50条确立了“不得强迫自证其罪”原则之后，又为了对“沉默权”进行一定合理的限制，而明文规定“如实回答”，或许正是一种大胆的尝试。

那种认为“如实回答”必然和刑讯逼供、暴力取证联系在一起的思维，不过是一种不能实证的假想罢了，从朗胜主任的谈话中，显然能够推断出，国家在面对刑讯逼供和暴力取证时的零容忍态度，然而，又怎么自掌其嘴的规定与其用意完全相反的“如实回答义务”呢？笔者认为，目的合理性的立场是对新刑诉法第50条和第118条进行解释的最佳选择，所以，讯问犯罪嫌疑人和被告人是侦查人员进行刑事侦查的一种正常合法的侦查手段。那么，面对侦查人员的讯问，在制度设计上肯定需要被讯问人的回答，基于鼓励犯罪嫌疑人和被告人主动认罪的考虑，要求其“如实回答”又有何不可呢？莫不成还要鼓励其虚假陈述、虚假作证？    并且，在本文看来，所谓“如实回答义务”只是学者们惯性思维想象出来的一种义务，而这种所谓的“义务”由两个部分组成，前一部分是法律发出的一个倡导，希望犯罪嫌疑人和被告人能够如实回答侦查人员的讯问；第二部分则是，如果犯罪嫌疑人、被告人如果选择回答侦查人员的讯问，则应该如实回答，如果其不如实回答则有可能承担不利的法律后果，可能会被认为是认错态度（较）差的一个评判标准。

综上，笔者尽管也不赞成在新刑事诉讼中规定了不得强迫自证其罪的情形下，又在第118条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”。但是，本文认为在立法已成定局的情况下，就应以解释论为视角，对立法进行合理的解释。笔者认为，在解释论的框架内，“不得强迫自证其罪”与新刑事诉讼法第118条的规定能够得到合理的解释，即本文赞同：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述。即，新刑诉法“如实回答”的规定，只是对不得强迫自证其罪中沉默权的一种有意限制。犯罪嫌疑人只能选择回答或者不回答，一旦其选择回答讯问，则只能如实回答，其不能在对其利益时选择回答，而对其不利益时就拒绝回答。更何况，从学理的角度考察，不得强迫自证其罪与“如实回答义务”也并不必然绝对冲突，前者强调回答的自愿性，后者强调回答的如实性，是对新刑事诉讼法保障人权与打击犯罪宗旨的双重体现。因此，新刑事诉讼法关于“如实回答义务”的规定确实有一定的不合理之处，本文认为，新刑事诉讼法关于“不得强迫自证其罪与”与“实回答义务”的规定是可以理解的。