一、众说纷纭的许霆案
（一）基本案情
许某到某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，发现银行卡账户里只被扣了1元。见此，许某先后取款171笔，合计17.5万元。广州市中院审理后认为，被告许某以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（后又经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持）。此判决一出，立即引起网民广泛议论。议论主要围绕许某的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否过重展开--盗窃17万，判处无期徒刑，这一判决结果出乎人们的意料。许某的辩护律师表示：ATM机出错就是银行出错，因此,可以将这17.5万元视之为"遗忘物"，许某的行为仅构成侵占罪。后又经上级法院发回重审后，减轻处罚判处有期徒刑五年，并获得二审维持。
（二）关于许案的定罪争议
引起社会广泛关注的许霆涉嫌盗窃案，实实在在的给人民法院出了一个难题。法学界的人士对该案的定罪的争议，可谓到了白热化的阶段。主要存在以下三种观点：1、侵占罪。从自动取款机取款本身是一种合法行为,而且多取是要留下自己身份信息的,不符合盗窃罪的“秘密获取”要件。法院既然将ATM机认作金融机构,那就应该承认从ATM机取款等同于从银行柜台取款。假设一个人从银行柜台取款时银行柜员由于头脑发昏多给了十多万元的现金,而取款人携走后拒不归还,这应该定什么罪名?定盗窃罪显然是不合适的。估计许多人会根据罪刑法定原则认为取款人无罪,不过笔者认为罪刑法定原则并不能保证法律可以不经解释而予以直接适用,这种行为应该构成侵占罪;2、无罪。许霆在明知银行自动取款机出现技术错误的情况下继续进行取款操作并拿走溢取款额的行为本身，在道德上有乘人之危和民事法律关系上的“不当得利”之嫌。在可查证的情况下，当事人的“不当得利”可以被追回。但是，由于许霆在本案中并不存在违背银行自动取款制度的任何过错责任，所以，许霆的行为尚不构成犯罪；3、盗窃罪。许霆的行为符合“以非法占有为目的，秘密地窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”之犯罪构成要件。虽然许霆案法院已经给出了判决，但是就其类似行为是否符合盗窃罪犯罪构成的这一问题，却给中国司法实践留下不少讨论的空间。
二、盗窃罪秘密窃取的认定
    盗窃罪是古今中外刑法中最普遍的犯罪，在我国是第一大犯罪，自古至今在整个刑事案件中都占有最大的比例 ，在财产犯罪中，盗窃犯罪占所有刑事犯罪发案率的30％-40％，故对盗窃罪的该当性应进行认真审查。
（一）盗窃罪概念及特征
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的的行为。盗窃罪具有个显著的特征，即取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得公私财产的过程不让财产所有人知道，偷偷的、秘密的暗中进行。这里所说的秘密是以盗窃行为实施者主观上认为是偷偷的、秘密的是暗中进行为标准。
（二）秘密窃取的认定
有观点认为，“有些盗窃行为是在第三者在场的情况下，有的甚至是在财物所有人知道的情况下窃取的，如某些财物所有人明知自己的财物在被人窃取，但因害怕等原因而不敢声张，任其拿走。这些公然拿走财物的行为，并不改变盗窃罪的性质。因此，用秘密窃取表述盗窃罪的危害行为不科学。”笔者认为，这种观点是对“秘密”的误解。
从一般意义上讲，秘密是指有所隐蔽，不为他人所知，从这个角度来讲，上述观点是有一定道理。但刑法意义上的“秘密”同一般意义上的用法并不完全相同，有其特定含义：（1）秘密窃取是相对财物持有人而言，至于其它人是否知道，在所不论。如甲在公共汽车上扒窃某乘客乙钱包，甲的行为是背着乙而实施的，至于是否背着其它乘客则对盗窃罪的成立没有影响。（2）秘密窃取是行为人自我意识的，即行为人自认为是秘密的，客观上是否真的不被物主发觉，对盗窃罪的成立无影响。如甲深夜潜入乙家盗窃，乙虽然发觉，但因胆小不敢叫喊而任其窃取。此案仍成立盗窃罪。（3）秘密窃取是指窃取财物当时而言的。行为人进入和离开盗窃现场的方式、手段对认定是否是秘密没有意义。（4）秘密窃取是就盗窃行为而言的。在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被财物所有人、保管人发觉，但物主主观上认为取走财物的行为是合法的，行为人仍然构成盗窃罪。例如，汽车司机甲不慎将乙撞死，丙乘甲不知乙带有巨款之机，当着甲的面，公然将乙装有巨款的提包窃取。此案中，乙虽然死亡，但肇事者甲对死者的财物负有保管义务，行为人丙乘甲不知真象之时，当着甲的面将钱包提走，仍属秘密窃取。（5）行为人对秘密的认识贯穿其行为始终。行为人如果先是盗窃，一旦发现被害人发觉，而仍然继续其非法占有他人财物的行为，则其行为性质就发生了转化，可能构成抢夺罪或抢劫罪。
秘密窃取在一般情况下比较容易认定，但有时可能与骗取混淆。在司法实践中，主要有两种具体表现形式：（1）行为人伪装购买商品，乘售货员不备之机，以假换真，以旧换新。例如，甲将八块低档旧表改换成上海牌表面，先后在几个百货商店以买手表为名，乘挑选手表时，将假上海牌换成真上海牌。在此类案件中，行为人获取手表等财物的方法不是靠骗取售货员的信任而“自愿”交给他，而是乘售货员不备之机实施的秘密窃走真表、用假表充数的行为，其行为性质应属盗窃。（2）抽钱。即行为以买东西为幌子，同意卖方提的价格，然后故意将实际缺少数元钱的大沓钞票交给对方，当对方声称钱数不对时，行为人再把钱要过来，假装重新数。然后乘卖方不备之机从中抽出更多的钞票，然后对卖方说，“你数的对，我再给你添几元”，在这一转手之间，行为人就侵占了卖方的钱款。在此类案件中，行为人同卖方买卖合同已经成立，贷款的所有人已属卖方，卖方把钱交给行为人重数，并不是把钱的持有权转还给他，因此，行为人在这种情况下抽走钱款，其性质应是盗窃。
在盗窃犯罪中，行为人对财物的非法占有一般是直接的，但现实生活是复杂的，秘密窃取并不是必然引起财物位置的转移，就盗用单位长途电话帐号、码号打长途电话而言，有人认为应定诈骗罪，有人认为属于民事侵权行为。实际上，这是一种用窃取方式间接非法占有他人财物的行为。因为，行为人秘密使用他人长途电话帐号、码号，从而使它单位不得不向电信局付款。行为人秘密使用电话码号所获得的较大数额的电话利益与他单位的财产损失有着直接的因果关系。也就是说，行为人对它单位款项的非法占有不是直接的，而是通过盗打电话间接占有的。
三、许霆案犯罪构成的认定
此案中，行为侵犯的客体是公私财物所有权、犯罪主体适格这两个问题没有异议的，至于行为人客观方面是否表现为秘密窃取、主观方面是否表现为直接故意和以非法占有为目的，正是罪与非罪的关键所在。
（一）许霆案的客观要件——秘密窃取
许霆的辩护律师认为本案中，许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。同时，在本案中，许霆虽然对17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。他还认为，许霆的行为只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”，构成不当得利，系无效民事行为。许霆明知自动柜员机程序出错还故意取款，实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的。同时，他的恶意取款，在形式上是完全合法的，但是其目的却是非法占有不属于自己的银行现金，这也就是民法上的“以合法形式掩盖非法目的”。
虽然许霆用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，但是由于是自动柜员机出错而导致吐出1000元而帐户上只扣1元，自动柜员机出错的信息也没有及时被银行的工作人员知悉（案发后整整20多个小时银行都不知道），因此相对银行来说，许霆当时“取得财物”的行为还没有被发现，是“秘密”的。许霆在自动柜员机处公开提款，当时可能有其他民众在场，但客户资料相对其他人是保密的，周围的民众不可能知悉许霆当时的所作所为，况且在窃取财物的过程中即使被他人发现或暗中注视不影响盗窃罪的成立。虽然取款机根据程序可以自动记录用户的信息，而且取款机也装有摄像头，但这些信息和图像需要一定的时间才能反馈给银行的工作人员，他认为银行可能没有那么快发现，或者存在侥幸心理认为银行可能不会发现，这也符合秘密窃取的主观性心理特征。况且银行的预警机制未能正常工作，致使自动柜员机出错的信息未能及时反馈给银行的工作人员，此时存在一段时间上的空白期，因此许霆当时“取得财物”的行为相对于银行这个“财物所有人、保管人”来说是“秘密”的。这好比小偷在大庭广众下行窃，周围的群众可能有人发现，但事主并没有发现，而小偷也认为事主不会发现。由此可知，关于许霆当时的行为“是公开而不是秘密”的这个辩解不能成立。
许霆用的是自己的实名工资卡，输入的也是自己预留在银行的密码，表面上看来是他使用的合法的手段，只不过取得的钱没有合法依据，他的行为不是“窃取”。其实这个说法也不能成立。许霆第一次是通过正常的操作程序，柜员机出错导致1元变作1000元，在这个状况下许霆是不知情的，这意外的999元是由于给付人（银行）的行为而获得的，这正符合不当得利的构成要件。但由于许霆发现了自动柜员机程序上的漏洞，而他恰恰就是利用了这个漏洞先后两次提取了170笔、合共17.5万元现金，试问利用财物所有人自身的错误而通过看似合法的手段大肆非法占有本身不属于自己的财物，这难道不可以称之为“窃取”？！这样虽然好像跟盗窃有所区别，但笔者认为充其量不过是手段的不同而已，手段的高明与否并不影响罪名的成立。
（二）许霆案的主观要件——“以非法占有为目的”
关于许霆“取得财物”时的心理状态，我们可以根据他当时的行为（即客观表现）判断。首先，取款次数高达170次（除去作为“不当得利”的第1次），明知利用自动柜员机的程序漏洞可能导致非法占有他人财物的结果而不断地重复尝试，主观上很明显是希望这个结果的发生，足以证明他当时的行为是恶意的，构成直接故意，而非所谓“放任”的间接故意；其次，事后许霆携款潜逃，反映出他当时心里知道这种行为可能是犯罪，于是就在非法占有了大笔财物后潜逃。至于他辩解“17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空”，但盗窃所得的财物无论是自用、借予他人、投资生意等等，都不影响他“以非法占有为目的”这个说法的成立。
综上所述，除许霆的第1次取款构成不当得利外，其余的170次许霆均是以非法占有为目的，秘密窃取银行的钱财，构成盗窃罪毫无疑问。