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论行政程序违法的法律责任
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作者:汪玉瑞 发表时间:〖 2022/12/8 浏览人数:〖 546957

摘要:

当前,行政程序违法现象越来越受到人们的关注,行政腐败常常是选择程序违法的孪生兄弟。随着人们法律意识的增强,随着反腐败斗争的深入开展,人们普遍认识到行政程序的重要性。行政程序公正是行政行为公正的保障,只有将行政主体的行政行为拉入程序化的轨道,彻底改变无序行政的混乱局面,最大程度的细化行政的自由裁量权,杜绝行政行为的随意性,使之成为真正意义上的准司法程序,才能遏制行政腐败的汹涌势头。行政程序应将行政行为的每一个步骤,每一个环节作出具体规定,规定行政主体在每个环节应完成的规定动作。使行政相对人了解这些步骤、环节、动作,以便于监督行政主体,保护自己的权利。行政程序违法不仅包括违法法定程序的规则的行政行为,也应包括违反正当程序原则的行政行为。正当程序是指基于公平、正义而应遵守的程序,是对行政主体行使行政权力的最低要求。行政程序违法的行政行为主要有行政不作为与行政权力滥用两类,没有经济利益不作为,有了经济利益乱作为。行政程序违法的法律责任是行政程序被严格遵守的法律保障,是防止行政腐败的藩篱。行政程序违法的法律责任应加大对直接责任人的法律责任,特别是经济制裁,只有使行政公务人员牢固树立程序意识,依法行政才能得以实现。(全文共8113字)

有人讲中国是个熟人社会,根据本人的阅历,我认为此话有一定的道理。特别是到行政机关办事,首先想到的是有无认识的人,只要有熟人就完事大吉了。难怪有外国人讲:“在中国办事情没有关系,要找关系,有了关系就没关系。”这话听起来像绕口令。翻译过来就是:没有熟人要找熟人,找到熟人后什么事情就没关系了,全搞定了。通过这些现象,行政行为无序和随意性可见一斑,由此滋生的行政腐败已泛滥成灾。为了有效的限制行政行为的随意性杜绝行政权力的滥用,就应增强行政行为的透明度,将一切行政行为纳入程序化的轨道。规定行政行为的每一个步骤,每一个环节,使行政行为的相对人了解这些步骤,以便予以监督。

一、 何为行政程序违法

行政程序违法的前提是行政程序的存在,行政程序是指行政机关行使行政权力, 作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。2008年4月17日,湖南省人民政府制定出台了我国首部系统的规范行政程序的地方政府规章——《湖南省行政程序规定》并于2008年10月1日起施行。《规定》的颁布被媒体称之为“中国行政程序立法的破冰之作”。《规定》不仅确定了公开、参与、便民、高效、信赖保护等基本原则,全面规范了政府工作流程,而且建立了行政管辖、行政协助、行政回避、行政决策、行政公开、听证、证据、裁量权基准制度、行政问责制度等行政程序的基本制度。《规定》的制定实施,不仅开创了我国行政程序法治化的先河,也极大地推进了依法行政,实现了依法行政工作的程序化、法典化、系统化。行政程序的确立,其法律价值是:规范和制约行政权合法行使,体现了依法行政,阳光行政的观念;为保护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障;促进行政权合理行使,提高行政效率;防止行政权滥用,杜绝行政腐败。

行政主体在实施行政行为时,违反法定程序规则或者违反正当程序原则的行政行为即为行政程序违法。就是说行政程序违法不仅指行政主体实施行政行为违反法定程序规则的行为,也应包括违反正当程序原则的行为。正当程序是基于公开、正义而应遵循的程序,不论法律是否有明确规定都应予以遵守,它是行政主体行使行政权力的最低限度的程序要求,是许多国家对行政行为进行司法审查的重要准则。我国行政法的三大基本原则是:依法行政原则、合理行政原则、行政应急性原则。其中合理行政原则即是指行政主体的行政行为要客观、适度、符合理性。正当程序原则即是合理行政原则的基本要求,违反正当程序原则的行政行为必然是行政程序违法行为。法哲学家罗纳德.德沃金说道:“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则,才能解释我们对于法律的特别尊敬。”①

二、行政程序违法的表象。违反正当程序原则的行政行为违反的是行政程序的一般原则和行政程序的基本制度,往往表现为侵害行政相对人的知情权和申辩权。行政主体违反法定程序规则的具体表现为:(1)方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式,一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式、动作形式等,若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为:第一,没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式,行政主体采取口头方式的即为违法。第二,采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三,违反法定方式的具体要求,即行政行为虽符合法定的方式,但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形:一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。(2)步骤违法。步骤是程序的重要要素,行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行,否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为:缺少或遗漏了某一步骤;随意增加步骤或更改必经步骤。(3)顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时,要先取证,后裁决;先裁决,后执行等。行政机关进行行政立法活动,必须按照编制立法规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的,带有规律性的合理排列,颠倒了这些顺序,就构成程序违法。(4)时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素,从法治的高度讲,有法律行为就要有相应法定时效,违反了法定时效,就构成程序违法,如果涉及到相对人的合法权益的,相对人可以寻求救济。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,起诉期间不受前款规定的限制。”

三、 行政程序违法行为的典型类型。

(1)行政不作为。行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按法定程序履行或完全履行的行为。其外在表现是:第一、逾期性。行政主体接到行政相对人的申请后,在法定期限内没有作出法定程序的行。第二、无形性。行政主体对行政相对人的申请,要么不口头答复(解释、告知),又不从程序上予以书面答复(解释、告知),也不予以实体处理,要么只从口头答复(解释、告知),但不按照法定程序予以书面答复,也不予以实体处理。第三、非强制性。行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容,行政相对人没有必须履行义务的负担,行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

    (2)行政权力滥用。行政权力滥用是指行政权力的拥有者在权力行使过程中,超越了权利界限造成他人或国家、社会的利益损害,以满足自身越权的目的行为。法国学者孟德斯鸠曾经断言:“任何拥有权力的的人,都易于滥用权力,这是万古不易的一条经验。”目前在中国社会,权力的滥用可以说是到了泛滥的地步,而行政权力的滥用都必然要背离行政程序的法定规则以及正当性原则。其表现形式为:第一、越权行政。行政机关对人民群众生产经营领域的干预,如以发展经济为主,背离市场规律,强迫农民种这种那,常常给农民造成巨大损失,而行政机关却不承担任何责任。还比如干涉企业的自主经营权,乱摊派、乱集资、乱罚款等。第二、小权大用。一些行政机关和地方政府为了地方及部门利益与上级及其他部门争利益,争财产控制权,出现了政府权力部门化,部门全力个人化,个人权力罚制化,许可权往往与收费联系在一起,依法行政成了依法限制,最终落脚为依法收费,只要交了费就万事大吉。第三、关系用权与感情决策。关系用权就是在行使公共权力时针对不同的人有不同的标准,看人下菜,见风使舵,厚以薄彼。在处罚时对关系好的处之以轻,对关系不好的处之以重,在审查项目时优先考虑关系户。关系用权从形式上看既不违法也不违纪,实质上违背了公平原则,背离了合理行政原则,违背了行政程序的正当性原则。

综上,各种类行政程序违法行为往往与腐败有着千丝万缕的关系,不给好处不作为,有了好处乱作为,或者说与经济利益有关系,一切以“经济建设为中心”,没有利益不作为,有了利益乱作为。

四、行政程序违法的法律责任。

法律责任是指违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。行政程序违法法律责任就是指行政主体在行政程序中违反法定程序规则或违反正当程序原则所应承担的不利后果。我国长期以来“重实体,轻程序,重结果,轻过程”的观念根深蒂固,常常忽视程序的价值。“程序不是次要的事,随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。” ②与实体违法必须承担法律责任一样,行政程序违法也应承担相应的法律责任。“不论结果的公正性如何,程序违法行为能产生一种让当事人和社会公众看来‘不公正’的主观感觉,因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。” ③而公证的程序,以及对程序违法责任追究,能使公众对权力的运行机制产生认同感,使那些即使受到不利裁判结果的当事人也会因在程序上被公正、合理的对待而认同和接受这不利后果,“法律程序有助于从心理层面和行动层面上解决争执。” ④ 综上,追究行政程序违法的法律责任,对于促进行政主体及其公务员依法行政,保护行政相对人的合法权益,实现行政法治的目标是很有必要的。

行政程序违法的责任主体,行政主体是行政程序违法当然是责任主体。但是行政行为总是需要人去具体操作实施的,因此直接责任人也应是行政程序违法的责任主体。只有在追究行政主体的法律责任的同时,根据主观过错程度追究直接责任人的法律责任,才能增强行政公务人员的程序观念,促使其严格按照法定程序规则和正当程序原则的要求行使职权与履行职责。行政主体和行政公务人员——直接责任人都要承担行政程序违法的法律责任,但是还有一定的区别:⑴行政主体的法律责任有的要向国家承担,有的要向行政相对人承担。当行政主体的程序违法行为并未给行政相对人造成损害或产生不良影响,而是损害了国家、社会公共利益的就要向国家承担法律责任;当行政主体的程序违法行为给行政相对人的合法权益造成侵害或不利影响的,则要向行政相对人承担法律责任;行政公务人员的法律责任是一种个人责任,这种个人责任主要向国家而不是直接向行政相对人承担。⑵行政主体承担法律责任的形式主要有无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等;行政公务人员承担法律责任的形式主要有追偿、追究刑事责任、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。追偿是指行政公务人员代表行政主体违法行使职权时,侵害了行政相对人的合法权益并造成实际损害的,由行政主体向受害人赔偿损失后,依法责令有故意或者重大过失的行政公务人员负担部分或全部赔偿费用。追偿责任是行政公务人员向国家承担,既有财产内容,又有制裁作用,属于一种内部行政法律责任。刑事责任是行政公务人员程序违法,情节严重,构成犯罪时依法承担的一种法律责任。⑶追究行政主体法律责任的主体为权力机关、行政机关和司法机关——由权力机关作出决定的方式追究;由司法机关通过审理行政案件以裁判的方式追究;由行政复议机关以复议裁决的方式追究;由上级行政机关基于上下级监督关系作出决定的方式追究;由作出行政行为的行政主体自身主动承担法律责任。权力机关主要追究抽象行政行为违法的法律责任。行政机关对抽象行政行为和具体行政行为程序违法的法律责任都有权追究;司法机关主要追究具体行政行为程序违法的法律责任。追究行政公务人员程序违法的法律责任主体主要是对其有特定人任免,奖惩权力的国家机关。主要包括:由具有人事管理隶属关系的行政机关以行政处分、追偿决定的方式追究;由行政监察机关以作出监察决定的方式追究。

二、行政程序违法的表象。违反正当程序原则的行政行为违反的是行政程序的一般原则和行政程序的基本制度,往往表现为侵害行政相对人的知情权和申辩权。行政主体违反法定程序规则的具体表现为:(1)方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式,一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式、动作形式等,若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为:第一,没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式,行政主体采取口头方式的即为违法。第二,采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三,违反法定方式的具体要求,即行政行为虽符合法定的方式,但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形:一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。(2)步骤违法。步骤是程序的重要要素,行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行,否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为:缺少或遗漏了某一步骤;随意增加步骤或更改必经步骤。(3)顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时,要先取证,后裁决;先裁决,后执行等。行政机关进行行政立法活动,必须按照编制立法规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的,带有规律性的合理排列,颠倒了这些顺序,就构成程序违法。(4)时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素,从法治的高度讲,有法律行为就要有相应法定时效,违反了法定时效,就构成程序违法,如果涉及到相对人的合法权益的,相对人可以寻求救济。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,起诉期间不受前款规定的限制。”

四、 行政程序违法行为的典型类型。

(1)行政不作为。行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按法定程序履行或完全履行的行为。其外在表现是:第一、逾期性。行政主体接到行政相对人的申请后,在法定期限内没有作出法定程序的行。第二、无形性。行政主体对行政相对人的申请,要么不口头答复(解释、告知),又不从程序上予以书面答复(解释、告知),也不予以实体处理,要么只从口头答复(解释、告知),但不按照法定程序予以书面答复,也不予以实体处理。第三、非强制性。行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容,行政相对人没有必须履行义务的负担,行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

  (2)行政权力滥用。行政权力滥用是指行政权力的拥有者在权力行使过程中,超越了权利界限造成他人或国家、社会的利益损害,以满足自身越权的目的行为。法国学者孟德斯鸠曾经断言:“任何拥有权力的的人,都易于滥用权力,这是万古不易的一条经验。”目前在中国社会,权力的滥用可以说是到了泛滥的地步,而行政权力的滥用都必然要背离行政程序的法定规则以及正当性原则。其表现形式为:第一、越权行政。行政机关对人民群众生产经营领域的干预,如以发展经济为主,背离市场规律,强迫农民种这种那,常常给农民造成巨大损失,而行政机关却不承担任何责任。还比如干涉企业的自主经营权,乱摊派、乱集资、乱罚款等。第二、小权大用。一些行政机关和地方政府为了地方及部门利益与上级及其他部门争利益,争财产控制权,出现了政府权力部门化,部门全力个人化,个人权力罚制化,许可权往往与收费联系在一起,依法行政成了依法限制,最终落脚为依法收费,只要交了费就万事大吉。第三、关系用权与感情决策。关系用权就是在行使公共权力时针对不同的人有不同的标准,看人下菜,见风使舵,厚以薄彼。在处罚时对关系好的处之以轻,对关系不好的处之以重,在审查项目时优先考虑关系户。关系用权从形式上看既不违法也不违纪,实质上违背了公平原则,背离了合理行政原则,违背了行政程序的正当性原则。

综上,各种类行政程序违法行为往往与腐败有着千丝万缕的关系,不给好处不作为,有了好处乱作为,或者说与经济利益有关系,一切以“经济建设为中心”,没有利益不作为,有了利益乱作为。

四、行政程序违法的法律责任。

法律责任是指违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。行政程序违法法律责任就是指行政主体在行政程序中违反法定程序规则或违反正当程序原则所应承担的不利后果。我国长期以来“重实体,轻程序,重结果,轻过程”的观念根深蒂固,常常忽视程序的价值。“程序不是次要的事,随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。” ②与实体违法必须承担法律责任一样,行政程序违法也应承担相应的法律责任。“不论结果的公正性如何,程序违法行为能产生一种让当事人和社会公众看来‘不公正’的主观感觉,因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。” ③而公证的程序,以及对程序违法责任追究,能使公众对权力的运行机制产生认同感,使那些即使受到不利裁判结果的当事人也会因在程序上被公正、合理的对待而认同和接受这不利后果,“法律程序有助于从心理层面和行动层面上解决争执。” ④ 综上,追究行政程序违法的法律责任,对于促进行政主体及其公务员依法行政,保护行政相对人的合法权益,实现行政法治的目标是很有必要的。

行政程序违法的责任主体,行政主体是行政程序违法当然是责任主体。但是行政行为总是需要人去具体操作实施的,因此直接责任人也应是行政程序违法的责任主体。只有在追究行政主体的法律责任的同时,根据主观过错程度追究直接责任人的法律责任,才能增强行政公务人员的程序观念,促使其严格按照法定程序规则和正当程序原则的要求行使职权与履行职责。行政主体和行政公务人员——直接责任人都要承担行政程序违法的法律责任,但是还有一定的区别:⑴行政主体的法律责任有的要向国家承担,有的要向行政相对人承担。当行政主体的程序违法行为并未给行政相对人造成损害或产生不良影响,而是损害了国家、社会公共利益的就要向国家承担法律责任;当行政主体的程序违法行为给行政相对人的合法权益造成侵害或不利影响的,则要向行政相对人承担法律责任;行政公务人员的法律责任是一种个人责任,这种个人责任主要向国家而不是直接向行政相对人承担。⑵行政主体承担法律责任的形式主要有无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等;行政公务人员承担法律责任的形式主要有追偿、追究刑事责任、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。追偿是指行政公务人员代表行政主体违法行使职权时,侵害了行政相对人的合法权益并造成实际损害的,由行政主体向受害人赔偿损失后,依法责令有故意或者重大过失的行政公务人员负担部分或全部赔偿费用。追偿责任是行政公务人员向国家承担,既有财产内容,又有制裁作用,属于一种内部行政法律责任。刑事责任是行政公务人员程序违法,情节严重,构成犯罪时依法承担的一种法律责任。⑶追究行政主体法律责任的主体为权力机关、行政机关和司法机关——由权力机关作出决定的方式追究;由司法机关通过审理行政案件以裁判的方式追究;由行政复议机关以复议裁决的方式追究;由上级行政机关基于上下级监督关系作出决定的方式追究;由作出行政行为的行政主体自身主动承担法律责任。权力机关主要追究抽象行政行为违法的法律责任。行政机关对抽象行政行为和具体行政行为程序违法的法律责任都有权追究;司法机关主要追究具体行政行为程序违法的法律责任。追究行政公务人员程序违法的法律责任主体主要是对其有特定人任免,奖惩权力的国家机关。主要包括:由具有人事管理隶属关系的行政机关以行政处分、追偿决定的方式追究;由行政监察机关以作出监察决定的方式追究。

法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价,它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定,行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销,还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时,应借鉴其他国家和地区的经验,结合我国的实际情况,针对程序违法的不同情形,设定多种责任形式,构建一个程序违法的责任形式体系,并科学规定每种责任形式的适用条件,通过对这些责任形式的灵活、有效运用,实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体说行政主体程序违法的法律责任形式有:(1)无效,无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件,自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为,任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作,维护法的安定性并保护公民的信赖利益,行政行为的瑕疵须达到重大,依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的,始为无效。但瑕疵是否重大明显,适用上不免存在争议。为了减轻法律适用上的困难,许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体规定,这些规定中包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。对程序重大、明显违法而无效的行政行为,因其自始对当事人不具有拘束力,从理论上推导,当事人具有程序抵抗权,即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的,是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断,及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导,在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处,又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态,应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件,提供依据。《行政处罚法》第49条是我国行政法律首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议制定统一的行政程序法时,对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。(2.)撤销,

对程序一般违法的行政行为,不适宜用补正的方式予以补救的,可采用撤销的处理办法。行政主体程序违法行为在何种情况下予以撤销,各国区分了不同的情形加以运用,且作了必要的限制。在我国,撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说,对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为,应以撤销为原则,以不撤销为例外。不撤销应严格限制,只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下,才不予撤销;对程序违法而使相对人受益的行政行为,基于对相对人信赖利益的保护,应以不撤销为原则,以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下,才予以撤销。(3)补正,补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正,以此承担法律责任的方式。根据现代学者的观点,不再拘泥于过去的形式主义,对违法的行政行为,动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护,并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响,尽量设法维持违法行政行为的效力。⑤ 补正限于程序轻微违法的情形,对于实体违法或程序严重违法的行为,不能补正。补正使行政行为的效力得以维持,补正行为的效力追溯既往,其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。德国和我国台湾地区对程序瑕疵的补正作了详细规定。(注:根据德国和我国台湾地区《行政程序法》的规定,违反程序或方式规定的行政行为,除依法规定为无效的外,因下列情形而补正:1、须经申请始得作出的行政行为,当事已于事后提出申请的;2、必须记明的理由已于事后记明的;3、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予的;4、应参与行政行为作成的委员会已于事后作成决议的;5、应参与行政行为作成的其他机关已于事后参与的。)我国原《行政复议条例》第42条第2项规定:具体行政行为有程序上不足的,决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定:具体行政行为违反法定程序的,决定撤销、变更或者确认违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人重作。《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分,而是只要违反法定程序的,则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政,实则是一种立法思维的简单化,只看到了违反程序的一个方面,而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。我国在制定统一的行政程序法时,应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来,并明确规定其适用条件。(4)责令履行职责,当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。美国《联邦行政程序法》规定:“法院可以强制履行非法拒绝履行的行政行为或不正当延误的行政行为”。我国《行政诉讼法》第54条第3项规定:被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态:一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为,有权机关(如行政复议机关、人民法院等)应当在确认其违法的前提下,责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为,有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务。(5)确认违法,确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式,在我国是有法律依据的。例如,《行政复议法》第28条第3项的规定。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形:一是行政主体逾期不履行法定职责,责令其履行法定职责已无实际意义的,适用确认违法这一责任形式。确认违法后,可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任,如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责,该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。例如,法律规定某行政机关应在60日内给符合条件的申请人颁发某种证照,该行政机关在第61天才颁发。此种情况下,采用撤销的方式追究行政主体的法律责任并不妥当,而对行为结果不予撤销,只确认行政主体逾期履行职责的行为程序违法,并建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任能较好地达到目的。三是对不能成立的行为,可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如,我国《行政处罚法》第41条规定:行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为,也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法,但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的,应当确认该行政行为违法,使该行政行为继续有效,并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确,若采用撤销的处理方式,又得责令行政主体重新作出行政行为,且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同;若采用确认程序违法的方式进行处理,使该行政行为继续有效,但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任,这样做,既能达到追究责任的目的,又能收到降低行政成本的功效。(6)赔偿,对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任,有时很难达到目的,而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政,又能有效地保护行政相对人的合法权益,并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形:一是行政主体程序上不作为行为违法,责令该行政主体履行作为义务已无实际意义,且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时,确认行政主体不作为行为违法,责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法,并给相对人的合法权益造成实际损害,在撤销违法行为时,责令行政主体承担赔偿责任;如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害,在此情况下,确认该行政行为违法,责令行政主体采取相应的补救措施,并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。笔者认为在责令行政主体向受害人承担赔偿责任时应同时责令直接责任人相关行政公务人员承担连带赔偿责任。根据现行规定由承担赔偿责任的行政机关向责任人追偿,在现实生活中这种追偿制度流于形式,直接责任人往往是行政机关的行政领导,或行政程序的违法有时是行政领导的干预造成的,因此行政主体往往不予追偿。只有让直接责任者在经济上受到制裁才能树立起牢固的程序意识。陕西省汉中市宁强县人民法院    汪玉瑞

①[美]罗纳德.德沃金著《认真对待权利》,信春庚、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,中文版序言第18页。

②[英]威廉.韦德著《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第94页。

③参加王镏锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,载《中国法学》2001年第4期。

④[美]迈克尔.D.贝勒斯著《法律的原则:一个规范的分析》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,第34页

⑤罗传贤:《行政程序法基础理论》,台湾五南图书出版公司1990

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